#Opinião - A Imprescritibilidade da pretensão do Poder Público ao ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato doloso de improbidade administrativa prescinde de prévia sentença condenatória

A Imprescritibilidade da pretensão ao ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato doloso de improbidade administrativa nos termos do Tema 897 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal prescinde de prévia sentença condenatória transitada em julgado.

1 - Tema 897 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal

A Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece que os ilícitos praticados pelos agentes públicos são prescritíveis atribuindo ao legislador infraconstitucional a fixação dos prazos prescricionais - restrição indiretamente constitucional por meio de reserva legal simples. Após, a Constituição ressalva a imprescritibilidade das ações de ressarcimento:

Art. 37 (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (grifos-nossos)

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 852475 sob a sistemática da Repercussão Geral, restringiu o alcance da norma constitucional e fixou o entendimento de que a imprescritibilidade prevista no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal alcança apenas as pretensões ressarcitórias decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. Tema 897 - Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. Tese: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. (STF, Tribunal Pleno,  RE 852475, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. P/ Ac. Edson Fachin, j. 08/08/2018, p. 25/03/2019, Tema 897 de Repercussão Geral) (grifos-nossos)

Portanto, apenas serão imprescritíveis as pretensões públicas de ressarcimento ao erário decorrentes da prática de ato doloso de improbidade administrativa.

2 - Análise incidental da prática de ato doloso de improbidade administrativa nas respectivas ações de ressarcimento ao erário

Como já destacado anteriormente, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário depende da demonstração de que o dano decorreu de ato doloso de improbidade administrativa.

Essa comprovação, contudo, não exige a existência prévia de sentença condenatória transitada em julgado em ação de improbidade. Isto porque, na ausência de ação específica por improbidade administrativa, cabe ao juízo da própria ação de ressarcimento analisar de forma incidental a ocorrência do ato doloso.

O caso concreto que deu origem ao Tema 897 de Repercussão Geral — julgado no RE 852475 pelo Supremo Tribunal Federal — dizia respeito a uma Ação de Improbidade Administrativa ajuizada em 3 de julho de 2011, com base em fatos ocorridos em 1995.

Na ocasião, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o recurso de apelação e reformou parcialmente a sentença, que havia julgado o pedido parcialmente procedente, reconhecendo a prescrição em relação aos réus que eram ex-servidores públicos. A decisão foi proferida nos seguintes termos:

Ação Civil Pública Licitação Alienação de bens móveis Avaliação abaixo do preço de mercado A Lei Federal n. 8.112/90 dispõe que a ação disciplinar prescreve em 5 (cinco) anos quanto às infrações puníveis com demissão (inciso I), sendo que o prazo prescricional começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (§ 1º) Fatos ocorridos em 26.04.1995 e 21.11.95 Ação interposta em 03.07.2001 Ocorrência da prescrição Ação julgada extinta em relação aos ex-servidores. Recurso provido.  

Em 8 de agosto de 2018, com publicação em 25 de março de 2019, o Supremo Tribunal Federal deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. A Corte afastou a prescrição quanto à pretensão de ressarcimento ao erário e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo para que, superada a preliminar de imprescritibilidade, fosse analisado o mérito exclusivamente sob a ótica do ressarcimento.

Em síntese, no julgamento do RE 852475, que resultou na fixação do Tema 897 de Repercussão Geral, o STF reconheceu a prescrição das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. Contudo, diante da inexistência de sentença condenatória anterior por ato doloso de improbidade administrativa, determinou que a pretensão de ressarcimento — de natureza imprescritível — fosse examinada pelas instâncias ordinárias.

Portanto, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não condicionou a aplicação do Tema 897 à existência prévia de sentença condenatória transitada em julgado por ato doloso de improbidade administrativa.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, é possível o prosseguimento da demanda exclusivamente para o pleito de ressarcimento ao erário, mesmo quando declarada a prescrição das demais sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992.

Trata-se do Tema Repetitivo 1.089, fixado no julgamento do REsp 1.899.407/DF, já sob a vigência das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12 DA LEI 8.429/92. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO QUANTO À PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DOS DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (...) III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais representativos de controvérsia, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, cinge-se à análise da "possibilidade de se promover o ressarcimento do dano ao erário nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ainda que se declare a prescrição para as demais punições previstas na Lei n. 8.429/92, tendo em vista o caráter imprescritível daquela pretensão específica". IV. Nos termos do art. 5º da Lei 8.429/92, "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano". Tal determinação é ressaltada nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei 8.429/92, de modo que o ressarcimento integral do dano, quando houver, sempre será imposto juntamente com alguma ou algumas das demais sanções previstas para os atos ímprobos. Assim, por expressa determinação da Lei 8.429/92, é lícito ao autor da ação cumular o pedido de ressarcimento integral dos danos causados ao erário com o de aplicação das demais sanções previstas no seu art. 12, pela prática de ato de improbidade administrativa. V. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que "se mostra lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, quando sustentada nas disposições da Lei nº 8.429/1992" (STJ, REsp 1.660.381/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/11/2018). Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 437.764/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/03/2018. VI. Partindo de tais premissas, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que "a declaração da prescrição das sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa não impede o prosseguimento da demanda quanto à pretensão de ressarcimento dos danos causados ao erário" (STJ, REsp 1.331.203/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/04/2013). Em igual sentido: (...) VII. Tese Jurídica firmada: "Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92." VIII. Recurso Especial conhecido e provido, para, reformando o acórdão recorrido, determinar o prosseguimento da demanda em relação à parte recorrida, Lenilda Fernandes Maia Teixeira, quanto ao pedido de ressarcimento dos danos causados ao erário. IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2005 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (REsp n. 1.899.407/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 22/9/2021, DJe de 13/10/2021.) (grifos-nossos)

Assim, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça afastam a exigência de sentença condenatória prévia por ato de improbidade administrativa como condição para o reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.

Exigir a prévia condenação torna, na prática, sem efeito o tema 897 de Repercussão Geral, pois, nestes casos, o ressarcimento ao erário ocorreria na própria ação de improbidade.

Nesse contexto, vale lembrar o que dispõe o § 1º do art. 503 do Código de Processo Civil:

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. (grifos-nossos)

Desse modo, considerando que o exame do pedido de ressarcimento ao erário pressupõe a análise da ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa, essa questão deve ser apreciada incidentalmente no bojo da própria ação de ressarcimento, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa.

Este é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Reparação de danos ao erário Alegação de que a condenação judicial em ação de improbidade administrativa passou a ser pressuposto processual para reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário Argumento sem base legal - Temas 1.199 e 897 do STF, que não trazem entendimento nesse sentido Juízo do processo de ressarcimento com competência para reconhecer a presença de ato doloso tipificado na LIA Imprescritibilidade a ser analisada após instrução probatória Decisão agravada mantida Recurso de agravo, desprovido. (TJSP, 12ª Câmara de Direito Público, Agravo de Instrumento nº 2080513-81.2024.8.26.0000, Relator Des. J. M. Ribeiro de Paula, j. 24/06/2024) (grifos-nossos)

Agravo de instrumento – Ação Civil Pública – Reconhecimento da prescrição da pretensão ministerial de ressarcimento ao erário – Inviabilidade – Ausência de respaldo normativo e jurisprudencial – Julgamento do ARE nº 1.475.101/SP não finalizado – Prescindibilidade de condenação judicial prévia ao ajuizamento da demanda ressarcitória fundada em ato doloso de improbidade administrativa – Inafastável observância dos Temas nºs 897 e 1.199 do E . STF e do Tema nº 1.089 do A. STJ – Decisão mantida – Recurso desprovido (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 21364247820248260000 São Paulo, Relator.: Souza Meirelles, Data de Julgamento: 06/11/2024, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/11/2024) (grifos-nossos)

3 - Conclusão

A Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato doloso de improbidade administrativa nos termos do Tema 897 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal prescinde de prévia sentença condenatória transitada em julgado